Les marchés passés par les communes ne constituent pas nécessairement des marchés publics relevant de la compétence du tribunal administratif.
En effet, un marché ne peut être qualifié de "marché public" que :
- s’il a été conclu en application d’une procédure prévue par le Code des marchés public (art. 2 de la loi n°2001-1168) ;
- OU s’il comporte des clauses exorbitantes du droit commun et s’il prévoit la participation du cocontractant à des missions de service public (par exemple : Tribunal des conflits, 17 décembre 2007, n°C3646 ; 20 février 2008, n°C3623, également Cass. Civ. 13 décembre 2005, n°02-16127).
Ceci est à prendre en considération lorsqu’un employé communal s’engage au nom d’une commune sans disposer du pouvoir nécessaire (achats de fourniture notamment).
En application de la théorie du mandat apparent, la commune peut se trouver justiciable des tribunaux judiciaires et exposée à une condamnation malgré l’absence de pouvoir du signataire.